1事件回顾：医师疑似利用职务实施强奸

近日，成都市双流区公安分局通过官方微博通报：2018年5月10日9时许，一名女子于该区某民营医院就医时，疑似被该院男医生罗某强奸。据通报称，罗某在医院治疗室内为被害人注射镇静剂后，趁其熟睡无法反抗之际实施性侵行为，事后罗某因涉嫌强奸罪被依法刑事拘留，该案正在进一步调查中。[1]

执业医师通过职务上的便利，对患者实施猥亵，甚至强奸行为的案例不在少数。如上世纪轰动全国的“林忠医生涉嫌猥亵妇女案”，该案一审判定“被告人在实施体检的过程中，超出内科医生体检职责范围，利用医生体检职权对陈某等女学生的乳房、外生殖器进行抚摸，其行为构成强制猥亵妇女罪”，二审同样认定“男性内科医生对女学生进行膀胱和股沟淋巴结的检查超出内科的体检范围，上诉人林忠主观上具有性刺激和性满足的目的，是利用医生体检职权，超出内科医生体检范围以实施猥亵的行为”，该案经由最高人民法院提请福州市中级人民法院再审，林忠最终被宣告无罪。[2]由于此类案件涉及到当事人的隐私，且涉案场所具有封闭性，取证相对困难，加之医师的治疗诊断行为与强制猥亵、强奸行为的界定标准不明，往往在行为的认定上存在争议。

2案件定性：正当医疗行为与违法犯罪之辨

由于医疗行为是属于典型的正当业务行为，虽然在行为外观上符合某些犯罪的构成要件，例如为救治患者性命而实施截肢手术，以触摸、探视异性隐私之方法确诊其病情等，可能符合故意伤害罪、强制猥亵罪的行为要件。但通常认为，诸如此类采取医学上所承认的方法，客观上伤害、侵犯患者身体的治疗行为，属于阻却违法性的正当业务行为。[3]但只有正当的医疗行为属于违法阻却事由，超出正当范围的行为依然可能成立犯罪，如何甄别正当医疗行为与犯罪行为值得商榷。一般而言，判断正当医疗行为与违法犯罪行为之间的界限存在如下几点：

第一，行为人是否具有执业资格。风险社会背景下，人们对于风险的防控和规制进一步提前，对于正当医疗行为的认定标准也在相应革新，如传统的民间医师在尚未取得执业资格的情况下，以土方制药、古法治病在历史上或可被视为是正当的业务行为。但医疗行为的科技化、技术化与专业化导致医疗行为的认定必须具备主体的正当性，不具有医师执业资格的人实施的相应的诊断、治疗行为难以被认定为具有正当性，故部分美容院、保健院、疗养院以及其他民营机构中，未取得医师执业资格者所施行的诊断、护理、治疗等行为如若涉嫌猥亵、强奸的，被认定为违法犯罪行为的可能性较高。

第二，是否处于诊断治疗的场合。正当医疗行为的认定，除涉及主体外，还受到行为时间、涉案场所、就诊科室以及患者病情等诸多因素的影响。例如在普通情况下，口腔科医师对患者进行下体检查、医师对于患病轻微或已经病愈的患者进行不当的贴身检查、在就诊时间之外临时接待非急诊病患，并实施触摸、探视异性隐私的行为等，均可能成立强制猥亵或强奸罪。如大理某医院医生李某，将放学路过的李某某、张某某带入医院办公室内强行触摸阴部，本案行为人虽为医生，且案发于医院，但显属猥亵而非诊断、治疗行为。[4]

第三，医疗行为是否符合诊疗规范。一般而言，医疗行为的正当性要符合安全性、有效性和必要性的要求，即诊断治疗方式、药物用法用量均要符合满足预防、诊断和治疗疾病的要求，有目的地调解人的生理机能，并且要考虑人体对于诊疗行为产生的毒副反应。这一层面乃是区分正当医疗行为与猥亵、强奸行为的关键，非经技术人员鉴定而难以得出妥善的结论。例如上述“林忠案”中，行为人林忠在为女学生进行胸部听诊的过程中，要求女同学适度解开上衣系为确保听诊结果的有效性与准确性，不属于违反诊疗规范的行为。而在“马某‘精液治疗’案”中，行为人将已进行灭活杀菌的精液以注射方式推入患者体内进行治疗的行为就存在较大争议。虽然精液中的前列腺素被证实对于部分疾病治疗具有疗效，但以直接注射方式进行治疗尚属该案行为人自行研创，不符合相关诊疗规范，不具有阻却违法的正当性，故该案二审法院认定行为人构成强制猥亵妇女罪。[5]

1赔偿责任：医院是否承担责任存在争议

作为医生的行为人在治疗过程中侵犯被害人的合法权益，被害人可提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，请求行为人赔偿相应损失。但对于涉案医生所在的医院是否应该承担赔偿责任，存在争议：第一种观点认为，医生在职务行为过程中的医疗过失行为导致患者受到人身伤害，医院才需要担责。而医生涉嫌实施的违法行为，属于超出职务行为的范畴，医院不应当为其个人行为承担民事责任；第二种观点认为，医生与医疗机构属于劳动者与用人单位的关系，医生在工作中造成他人损害的，医疗机构未尽到安全保障义务，仍应当承担赔偿责任。[6]

根据《医疗事故处理条例》第2条可知，医疗机构的医务人员的职务行为就是医务人员以医疗机构的名义、在医疗机构规定的职责范围以内从事医疗活动的行为，而不包括医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事医疗活动的行为，也不包括医务人员的非医疗行为。而对于医疗侵权行为，根据《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。如若认定案件属于一般侵权而非特殊侵权，则仅能由医生一人承担赔偿责任，故问题的关键在于究竟如何界定“以医疗机构的名义实施的职务行为”。

关于这一问题，司法实务中也存在相关案例：在“李玲与上海市精神卫生分中心生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，原告李某在上海市精神卫生中心接受治疗过程中，被该单位聘用人员吴某利用职务之便进行强制猥亵，法院判决被告上海市精神中心承担原告各项损失31,563.15元的50%，金额计15,781.58元。[7]在“刘娜与淮安市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案”中，原告刘某因痔疮到被告淮安市第一人民医院就诊，被该院肛肠科医生丁某实施强奸，丁某后被追究刑事责任。结合原告刘娜的身心健康受到伤害程度、被告淮安市第一人民医院的过错程度，法院最终判决被告淮安市第一人民医院给予原告刘某20000元的精神赔偿。[8]

综上所述，审判实践的倾向如下：医生在进行正常的就诊过程中，如被证实确有猥亵、强奸行为的，其不属于超越职权行为的个人行为，即便是属于故意侵权，一般也认定为职务过程中的侵权行为，由于医疗机构未尽到合理监督与安全保障义务，存在相应过错，应负一定的赔偿责任。

医生利用职务之便强制猥亵，甚至强奸患者的案件发生，势必导致医患关系紧张，医患矛盾升级。对于该问题的解决之道事关多方：首先，医疗机构以及医生队伍要加强行业自律，提高规范意识，整顿不良风气；其次，司法机关也要以事实为依据，以法律为准绳，准确定性，依法裁判，切忌误判、乱判致使医生执业掣肘；最后，广大患者也应提高认知，明辨事实，在正当权益受到侵犯时，理性诉诸合法途径予以解决。

作者单位：武汉大学法学院

[1] 详情参见搜狐新闻，
http://www.sohu.com/a/232749691_355503。

[2] 《人大代表奔走呼号，通过审判监督程序——林忠医生冤狱昭雪》，载《民主与法制时报》2001年11月27日第6版。

[3] 虽然在国外刑法理论中，治疗行为的地位与正当化根据存在阻却构成要件符合性和阻却违法性两种学说，但我国刑法通说认为正当治疗行为属于违法阻却事由，而作为违法阻却事由也存在诸多理论根据。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社第2016年版，第236页。

[4] 云南省大理白族自治州中级人民法院刑事判决书（2015）大中刑终字第129号

[5] 参见马林东：《“广西教授‘精液治病’案”认定问题的探讨》，西南政法大学2013年硕士学位论文。

[6] 参见《女患者遭医生强奸，院方赔偿责任咋定》，载《中国消费者报》2014年7月30日第A04版。

[7] 上海市闵行区人民法院民事判决书（2016）沪0112民初20406号

[8] 淮安市淮阴区人民法院民事判决书（2016）苏0804民初2995号